Créer une société : l’apport en nature

En contrepartie de la qualité d’associé et des titres sociaux qu’elle accorde, la société créée reçoit un élément d’actif d’une valeur spécifique, l’apport. L’acte d’apport tel qu’explicité par l’article 1843-3 du Code civil consiste en la remise d’une chose. Il s’agit d’une liquidité (apport en numéraire), d’un talent ou service (apport en industrie) ou encore d’un bien (apport en nature).

C’est le régime de ces apports en nature que LegaLife se propose d’étudier pour vous, en décortiquant ses différents aspects selon la nature, l’étendue des droits apportés et la manière dont l’apport est réalisé, ainsi que l’évaluation qui en est faite.

Critères de validité et d’appréciation de l’apport en nature

Par apport en nature, il faut entendre apport d’un élément d’actif autre que de l’argent, meuble ou immeuble, pouvant faire l’objet d’une évaluation pécuniaire, et dont la propriété peut être transférée à la société.

Tout type de bien meuble ou immeuble, corporel ou incorporel peut être apporté, dans les limites suivantes :

• L’apport en nature n’est valable que pour des biens situés dans le commerce. En effet, les choses hors commerce – corps humain, droit de vote – ne peuvent faire l’objet d’aucun contrat (article 1128 du Code civil).

• Le bien en nature apporté doit être la propriété exclusive de l’apporteur, étant entendu que tout acte d’administration ou de disposition réalisé sur le bien d’autrui est nul.

Le cas classique de l’apport d’un bien matériel

L’apport d’un bien de consistance physique est le plus courant. Si l’article 1130 du Code civil permet aux choses futures de faire l’objet d’une obligation, un tel apport se heurte toutefois à l’exigence de libération immédiate dans les sociétés par actions, ou des difficultés d’évaluation entre la date d’apport et la mise à disposition effective du bien.

L’apport en nature le plus valorisé est l’apport d’un immeuble : bâti ou non, de rapport, terrain, usine … dès lors que la formalité de l’acte authentique est respectée. L’apport doit ensuite être publié à la conservation des hypothèques afin d’en assurer l’opposabilité aux tiers.

Le cas particulier de l’apport d’un bien immatériel

L’apport d’un actif incorporel comme une marque ou un brevet est délicat. En effet, ce sont des actifs à forte valeur ajoutée. L’absence de consistance physique, exception faite du titre qui les matérialise, génère des difficultés.

C’est la raison pour laquelle le Code de la propriété intellectuelle impose certaines formalités. En premier lieu, l’acte d’apport d’une marque ou d’un brevet doit être constaté par un écrit. Il faut en second lieu que l’apport fasse l’objet d’une publicité au Registre national des brevets ou au Registre national des marques pour assurer l’opposabilité aux tiers. Il s’agit ainsi d’informer le public que les droits de ce bien immatériel tombent dans le patrimoine social.

Le fonds de commerce, apport hybride

Il est possible d’apporter à une société un fonds de commerce en totalité, ou certains de ses éléments seulement. La difficulté réside dans l’appréhension de ses éléments corporels (marchandises, matériel, mobilier) et incorporels (clientèle, marque, nom commercial, brevets). Et c’est sans compter la possibilité d’apporter des branches d’activité qui concentrent les deux éléments.
Au minimum, il faut qu’il y ait apport d’une clientèle. L’acte doit ensuite énumérer avec précision les autres éléments transmis à la société.

L’acte d’apport d’un fonds de commerce est enfermé dans certaines formalités puisqu’il doit faire figurer certaines mentions ad validitatem :

• le nom de la personne qui a cédé le fonds à l’apporteur ;

• date et prix de la cession, ce dernier étant décomposé entre la valeur des éléments corporels et incorporels ;

• l’existence de privilèges et / ou nantissements grevant le fonds ;

• le bail (date, durée, identité du bailleur) ;

• le chiffre d’affaires et les résultats de l’exploitation du fonds des 3 derniers exercices comptables précédant l’exercice pendant lequel l’apport est réalisé ou, si le fonds est détenu depuis moins de 3 ans, tous les chiffres et résultats.

En l’absence d’une des mentions, la nullité peut être demandée dans le délai d’un an. En cas d’information inexacte, la société qui aurait subi un préjudice pourra agir en dommages-intérêts contre l’apporteur.

L’évaluation de l’apport en nature

Pour pouvoir déterminer le volume des droits sociaux accordés en contrepartie de l’apport en nature, ce dernier doit faire l’objet d’une évaluation. Cette étape doit être menée avec la plus grande prudence pour ne pas tomber dans les travers d’une sur-évaluation ou d’une sous-évaluation.

Attention ! La loi prévoit de lourdes sanctions pénales à l’encontre de ceux qui ont en pleine connaissance de cause attribué frauduleusement à un apport une valeur qui n’était pas la sienne (évaluation supérieure à la valeur vénale). L’article L. 241-3, alinéa 1er du Code de commerce prévoit en effet une peine d’emprisonnement de 5 ans et 375.000€ d’amende.

• Dans les sociétés de personnes (sociétés civiles, SNC), l’estimation est réalisée par l’apporteur, sous sa responsabilité. S’il apparait qu’il a sur-évalué le bien, les associés peuvent donc lui demander la réparation du préjudice qu’ils sont subi. En effet, l’apporteur en nature a bénéficié de plus de droits sociaux qu’il n’aurait dû recevoir. Ce décalage a donc diminué corrélativement les droits sociaux des autres associés.

• Dans les sociétés par actions (SA, SAS, SARL), un commissaire aux apports est chargé de procéder à l’estimation du bien. Cette évaluation est faite en toute indépendance, probité et impartialité. Il est désigné parmi les commissaires aux comptes si la société en est déjà dotée, ou choisi sur la liste établie par les tribunaux.

Il rédige un rapport qui sera annexé aux statuts. Celui-ci explique les modalités de calcul des différents éléments du bien au jour où il est apporté à la société. L’intervention du commissaire aux apports demeure facultative lorsque l’apport est d’un montant inférieur à 30.000€ (valeur brute). Il en va de même lorsque la valeur de l’ensemble des apports ne dépasse pas le montant du capital social. Lorsque ces conditions sont remplies, les associés doivent décider à l’unanimité de ne pas recourir à l’expertise du commissaire aux apports (article L. 223-9, alinéa 2 du Code de commerce).

Modalités de réalisation de l’apport en nature

Apport en pleine propriété

La pleine-propriété d’un bien est la manière la plus classique et la plus simple de faire un apport. Cet apport implique le transfert et la mise à disposition effective de l’ensemble des éléments qui constituent la propriété à la société.

La validité de cet apport est conditionnée à un écrit, dans les statuts ou par acte séparé. Cet écrit est signé par l’apporteur qui s’y engage à libérer le bien. Sont alors détaillées la nature, la valeur et les caractéristiques de ce bien. Pour les immeubles et les fonds de commerce, une publicité supplémentaire est exigée pour assurer l’opposabilité aux tiers de l’apport.

La société est alors seule propriétaire du bien et de ses accessoires au jour de l’immatriculation de la société.

Apport en jouissance

Contrairement à l’apport en pleine-propriété, l’apport en jouissance implique une mise à disposition du bien pour un temps déterminé. Il n’y a donc pas de transfert de la propriété. L’apporteur conserve ainsi son titre de propriétaire. Simplement, il permet à la société d’utiliser le bien comme elle l’entend jusqu’à l’arrivée du terme convenu.

En général, l’apport est consenti pour toute la durée de vie de la société. L’apport est considéré comme libéré lorsqu’il a été effectivement mis à disposition de la société.

La charge des risques liées au bien n’est pas la même selon qu’il s’agit de l’apport d’un corps certain ou d’une chose fongible :

• L’apporteur demeure responsable des risques de perte ou de détérioration d’un corps certain (bien individualisé insusceptible d’échange) ;

• La société est tenue d’une obligation de restitution des choses fongibles altérées ou consommées. Elle doit rendre un bien équivalent en qualité, quantité et valeur.

Apport en usufruit

Au lieu de faire apport de la pleine-propriété de son bien, l’apporteur peut décider d’accorder à la société son seul usufruit. Cet acte entraine le transfert d’un droit réel au profit de la société qui dispose de l’usus et du fructus du bien, c’est à dire qu’elle a le droit de l’user et d’en récolter les fruits. En revanche, l’apporteur conserve l’abusus du bien, c’est à dire le droit de décider de son sort.

Aucun apport en usufruit ne saurait excéder 30 ans. En tout état de cause, il prend fin au décès de l’apporteur. Il prend également fin si la société est dissoute avant l’intervention de ces deux échéances.

La difficulté de l’apport en usufruit réside dans son évaluation puisqu’il s’agit ici d’estimer la valeur de deux des trois éléments constitutifs de la propriété pour une durée aléatoire (le décès de l’apporteur pouvant intervenir avant l’échéance fatidique des 30 ans). L’évaluation intègre des critères divers tels que l’âge de l’apporteur et son état de santé, ainsi que l’évaluation de la valeur vénale du bien.