Pourquoi signer un accord de confidentialité (NDA) ?

L’accord de confidentialité et de non divulgation, ou NDA (Non Disclosure Agreement en anglais), permet de protéger des informations sensibles, notamment dans le cadre de négociations ou de partenariats. De quoi s’agit-il ? Quel intérêt ? Quand et comment le conclure ? L’essentiel sur ce contrat de confidentialité.

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Le cadre de l’accord de confidentialité

Dans la vie des affaires, nombreuses sont les informations et données sensibles. Or, le secret des affaires n’est que partiellement protégé par le droit. En pratique, la solution est donc l’accord de confidentialité, autrement nommé accord de secret, contrat de confidentialité et de non divulgation, ou encore NDA (en anglais non disclosure agreement).

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Pourquoi conclure un accord de confidentialité ?

En tant que professionnel, certaines informations peuvent revêtir une importance considérable pour votre entreprise. Données financières, idées de développement, projets divers, innovations techniques,… L’information peut être une véritable arme dans le monde des affaires, notamment au regard de la concurrence. Alors, comment bien protéger les informations de votre entreprise ?

Des mécanismes légaux permettent déjà de sanctionner certains comportements indiscrets. Le droit de la propriété intellectuelle et industrielle, et notamment les brevets et l’action en concurrence déloyale, encadrent ainsi la divulgation et l’utilisation de données protégées. Toutefois, il ne s’agit là que de sanctionner a posteriori un comportement dont les effets ne seront pas annulés pour autant.

De même, le secret professionnel est assuré dans certaines professions par les Codes de déontologie qui leur sont spécifiques. Ainsi, un banquier ou un avocat ne pourra dévoiler les informations sensibles dont il aura connaissance dans le cadre de sa profession. Mais là encore, il s’agit d’une protection limitée, ici par son champ d’application.

La pratique a donc vu naître des contrats spécifiquement dédiés à assurer la confidentialité des informations et données, ce de manière générale, et dans un objectif de prévention plutôt que de réparation, afin de protéger le “secret des affaires”.

Accord de confidentialité ou clause de confidentialité ?

Dans le cadre d’une relation de travail, le secret est assuré par le biais de clauses insérées au contrat de travail. En effet, le personnel d’une entreprise a, inévitablement et au quotidien, à la fois l’accès et l’usage d’informations et données qui n’ont pas lieu de sortir de ladite entreprise. La clause de confidentialité d’un contrat de travail peut alors garantir à l’employeur la discrétion de son salarié.

Toutefois, il s’agit d’une clause strictement encadrée par le droit. Car elle ne doit pas avoir pour effet de restreindre la liberté de travail des salariés.

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De la même façon, une lettre d’intention comporte souvent une clause de confidentialité.

Mais là encore, il s’agit d’une application limitée de l’obligation de confidentialité, qui ne suffit pas toujours à protéger son entreprise.

Quand signer un contrat de confidentialité ?

Alors, quand et avec qui faut-il signer un accord de confidentialité ?

En pratique, c’est un contrat qui trouve surtout à s’appliquer dans le cadre de négociations, de pourparlers, de partenariats à venir ou en cours. Il est ainsi généralement conseillé de signer un accord de secret avec des interlocuteurs de type futur acquéreur, potentiel investisseur, partenaire commercial, etc.

Il s’agit donc le plus souvent de la phase précontractuelle, mais pas seulement. Dans certains contrats de partenariat, il peut être utile de se protéger face à des partenaires qui peuvent vite se transformer en concurrents, même dans une relation de confiance.

NB. Précisons que personnes physiques comme personnes morales (sociétés) peuvent être concernées, et qu’un NDA peut être signé entre particuliers.

Le contenu de l’accord de confidentialité

L’accord de secret n’étant pas encadré par la loi, le principe est celui de la liberté contractuelle. En pratique toutefois, un écrit est indispensable, et certaines clauses sont attendues.

On peut alors considérer que la rédaction du NDA nécessite de faire particulièrement attention à trois points essentiels. Les informations protégées, les personnes concernées par le secret, et la durée de l’engagement de confidentialité. Viennent ensuite des clauses spécifiques qui peuvent être dangereuses si elles sont ignorées.

Les informations protégées par le NDA

La nécessité d’une liste des données

Il s’agit d’informations et données qui vont devoir être révélées au cours des négociations ou de l’exécution du contrat, et qui se caractérisent par leur aspect stratégique et sensible. Par exemple la situation financière d’une entreprise, ses listings de clients ou de prospects, des secrets industriels ou commerciaux,… La nature du support de l’information n’entre pas en compte, puisque la confidentialité porte sur les données elles-mêmes, et non le support physique qui permet leur transmission.

Il faut donc avant tout identifier des informations secrètes (non accessibles au public), mais aussi substantielles, c’est-à-dire qui aient un intérêt, un enjeu (souvent financier). Notons qu’il est tout à fait possible de protéger des informations à venir (par exemple des développements ou améliorations prévus), mais pas des informations échangées avant la signature de l’accord. La véritable question est alors celle de la formulation de cette identification.

Lorsque la formulation est trop générale, l’aspect indéterminé du champ d’application de l’accord peut être reproché par le juge en cas de conflit, et emporter refus de son application. Pourtant, il est tentant de se protéger au maximum en étendant la liste des données protégées. Toutefois, il y a aussi un risque de blocage en pratique. En effet, s’il faut constamment demander l’autorisation à son cocontractant ou vérifier de quoi on peut ou non parler, les choses n’avancent plus !

A l’inverse, une liste précise et limitative des informations protégées peut permettre de s’assurer que la précision du champ d’application de l’accord assure son effectivité. Il est ainsi courant que les parties listent les données protégées dans une annexe spécifique. Cette autre solution demande là aussi une grande rigueur au quotidien, puisqu’il est alors nécessaire de maintenir constamment cette liste à jour.

La nécessité de déterminer toute personne accessoire concernée par cet accord

De la même façon, il est essentiel de déterminer clairement les personnes concernées par l’accord. En effet, la confidentialité ne se limite pas aux seuls signataires de l’accord. En pratique, il est inévitable de passer par la divulgation de certaines informations sensibles auprès du personnel mais aussi de tiers (expert comptable, avocat, autres partenaires). Toutefois, il faut alors très clairement s’accorder pour étendre l’engagement de confidentialité à ces personnes accessoires à l’opération.

NB. Précisons également que vous pouvez signer un accord de confidentialité unilatéral aussi bien qu’un engagement réciproque. Ainsi, lorsque l’échange d’information ne va que dans un sens, il n’y a pas lieu pour celui qui les dévoile de s’engager à ne pas les divulguer à des tiers, puisqu’il s’agit de ses propres données.

La durée du contrat de confidentialité

Il est important de se pencher sur la durée de l’obligation de confidentialité. Dans le cadre de négociations, il s’agit généralement de s’engager jusqu’à la conclusion du contrat, qui reprendra le plus souvent cette obligation par une clause spécifique.

Toutefois, en cas d’échec des négociations, il faut alors prévoir un certain délai pendant lequel les parties resteront engagées. A défaut, les signataires seront en effet libres de divulguer des informations sensibles dès la rupture des négocations. Il est donc généralement déconseillé de conclure un accord de confidentialité à durée indéterminée. D’autant que tout contrat à durée indéterminée est résiliable à tout moment sous réserve du respect d’un préavis.

Autres clauses et mise en garde pour la rédaction de votre accord de confidentialité

Lors de négociations, il est essentiel de faire attention à certaines clauses, qui peuvent compléter l’engagement de confidentialité mais n’ont pas les mêmes implications. Leur intérêt dépendra alors de la teneur des relations commerciales concernées. Il faut donc être particulièrement vigilant à ne pas signer un accord avant d’avoir bien compris les enjeux de ces clauses complémentaires.

La clause de non concurrence, courante dans les contrats de prestation de services, permet d’éviter l’utilisation des informations confidentielles de l’entreprise de façon à la concurrencer. Elle peut donc compléter un NDA, mais ne répond pas tout à fait aux mêmes besoins. En outre, elle est plus strictement encadrée, face à des risques d’abus.

Une clause d’exclusivité peut également être intégrée dans le cadre de négociations. Elle interdit alors à l’interlocuteur de conclure avec un concurrent. Selon les situations, elle peut donc être dangereuse autant qu’efficace.

De même, attention aux clauses de cession des droits de propriété industrielle ou de savoir-faire. Là où l’accord de confidentialité permet le partage contrôlé d’informations, la cession emporte transmission des droits sur ces données. Là aussi, attention à ne pas conclure un tel engagement sans être conscient de ses effets.

Enfin, sur la forme, la rédaction du préambule doit retenir votre attention tout particulièrement. En effet, cette partie du contrat guide généralement la portée de l’engagement. Ainsi, il permettra au juge en cas de conflit d’apprécier l’esprit de l’accord, et ne doit donc pas être négligé.

Effets et rupture du NDA

L’engagement de confidentialité : une obligation de résultat de ne pas faire

L’engagement de confidentialité à pour effet principal l’interdiction de divulgation des informations partagées par les parties. Il s’agit donc juridiquement d’une obligation de ne pas faire, ce qui fait sa force. Souvent, il comporte également une obligation de faire. En effet, le signataire s’engage à faire respecter l’accord par son personnel, ses propres partenaires et conseils,… Or, du point de vue de la procédure, la sanction de la violation d’une obligation varie selon sa nature.

Face à une obligation de faire, il faut prouver le préjudice subi pour que soit sanctionné le non respect de l’engagement. A l’inverse, la violation d’une obligation de ne pas faire ouvre le droit à réparation par elle-même. Des dommages-intérêts seront donc plus facilement accordés dans le cadre d’une obligation de ne pas faire.

En outre, l’accord de confidentialité crée une obligation de résultat, par opposition avec l’obligation de moyen. Cela signifie que le débiteur de l’obligation s’engage à ce que les informations restent effectivement confidentielles. Et non seulement à une simple obligation de prudence et de diligence face à leur divulgation.

La clause pénale de l’accord de confidentialité

En cas de violation de l’engagement de confidentialité, le juge saisi peut allouer des dommages intérêts. Ceux-ci permettront la réparation de la rupture du contrat. L’appréciation du montant de la réparation est toutefois à sa libre appréciation, à moins qu’il n’en soit prévu autrement.

Il s’agit là de l’effet d’une clause spécifique, dite clause pénale, qui a un fort effet dissuasif. Elle fixe en effet par avance une indemnisation forfaitaire en cas de violation de l’accord. Indemnisation qui sera suivie par le juge tant qu’elle n’est pas excessive.

Le régime légal de la clause pénale est notamment prévu à l’article 1231-5 du Code civil (ancien article 1152).

La fin naturelle du NDA

Rappelons tout de même qu’un accord de confidentialité peut prendre fin tout simplement parce qu’il arrive à échéance. Les parties sont alors libérées de leur engagement sans conflit. Soit parce qu’elles concluent le contrat sur lequel portaient les négociations protégées. Soit parce que le délai de protection arrive à son terme.

Textes de référence et évolution législative à suivre

La pauvreté de l’encadrement légal du NDA

Actuellement, aucun texte ne réglemente spécifiquement la protection du secret des affaires, d’où l’intérêt du NDA. Seule la jurisprudence nous donne quelques indications, sans que le régime du secret des affaires ne soit clairement défini.

Toutefois, une protection est à venir. Avec la Directive européenne du 8 juin 2016 sur la protection des savoir-faire et des informations commerciales non divulgués (secrets d’affaires) contre l’obtention, l’utilisation et la divulgation illicites, des textes devraient apparaître d’ici 2018 pour fixer une protection légale.

Ce texte européen, en attente de transposition, pose enfin une définition du secret d’affaires. Il regroupe les informations “secrètes. En ce sens que, dans leur globalité ou dans la configuration et l’assemblage exacts de leurs éléments, elles ne sont pas généralement connues des personnes appartenant aux milieux qui s’occupent normalement du genre d’informations en question, ou ne leur sont pas aisément accessibles”, de “valeur commerciale parce qu’elles sont secrètes”, et qui ont “fait l’objet, de la part de la personne qui en a le contrôle de façon licite, de dispositions raisonnables, compte tenu des circonstances, destinées à les garder secrètes”.

Evolution à suivre donc, car le texte qui transposera cette directive viendra bientôt poser des règles générales pour la confidentialité des informations sensibles de l’entreprise.