Créer une société : Incompatibilités et interdictions de gérer

Outre les conditions de capacité déterminées par le Code civil, des dispositions légales ont été créées. Elles visent à encadrer, limiter, voire même interdire l’exercice de fonctions sociales de direction de société. De telles règles ont comme objectif premier d’éviter de créer tout conflit d’intérêt. Ceux-ci pourraient apparaître entre la société et les personnes qui en assurent l’administration et la direction. C’est à cette seule condition que l’indépendance de la personne morale est assurée et que les droits des associés sont garantis. Avant de créer une entreprise, il faut donc connaitre ces règles. Alors, quelles sont ces incompatibilités et interdictions de gérer ?

LegaLife vous livre les points essentiels à connaître sur le sujet pour vous aider à administrer votre société au quotidien dans des conditions optimales.

Certaines professions sont en contradiction avec l’exercice de fonctions sociales

La loi limite l’accès à l’exercice des fonctions sociales d’administrateur, de directeur ou de président de sociétés commerciales aux personnes exerçant certaines professions ou mandats.

Les professions réglementées

Les incompatibilités à l’administration et à la direction de sociétés commerciales résultent des règles déontologiques posées par les ordres professionnels.

• L’exercice de la profession d’avocat est incompatible avec les fonctions de gérant d’une société. Exception est faite dans le cadre de la gestion d’intérêts familiaux ou personnels, tel que prévu par un décret du 27 novembre 1991.

• L’exercice de la profession de notaire interdit de gérer une société. Seules peut être gérée par un notaire la SCI de gestion patrimoniale à but non spéculatif.

• Les mandataires judiciaires sont également empêchés d’exercer toute fonction sociale dans les sociétés commerciales. Ils sont néanmoins autorisés à être gérant d’une société civile dont l’objet est soit l’exercice de leur profession, soit la gestion exclusive d’intérêts familiaux.

• Les experts-comptables sont quant à eux uniquement empêchés d’exercer des fonctions d’administration ou de gestion sociale qui portent atteinte à leur indépendance. Sinon, ils disposent du droit d’exercer tout type de mandat social. Il sont alors sous le contrôle du conseil régional dont ils dépendent.

Les codes de déontologie ne prévoient que de faibles sanctions disciplinaires en cas de non-respect de leurs règles. Il n’y a donc pas de remise en question de la validité des actes passés en violation de ces incompatibilités et interdictions de gérer. Néanmoins, le non-respect de l’incompatibilité expose l’intéressé à engager sa responsabilité sur le fondement du droit des sociétés.

La fonction publique

Puisqu’ils travaillent pour l’Etat, les fonctionnaires sont également frappés d’une incompatibilité. Elle intervient entre les fonctions qu’ils exercent (ou plutôt, la qualité de leur employeur) et l’exercice de fonctions au sein d’une société. En effet, la loi du 13 juillet 1983 prévoit que les fonctionnaires « ne peuvent exercer, à titre professionnel, une activité privée lucrative de quelque nature que ce soit ». Seule est permise la gestion d’une société à but non lucratif à l’image de la SCI de gestion patrimoniale. Pour le reste, les fonctionnaires sont frappés par une interdiction d’exercer des fonctions rémunérées de gestion et / ou d’administration.

Les sociétés exerçant des activités réglementées exigent de leurs dirigeants des qualités et des compétences spécifiques

La loi limite les dirigeants ou administrateurs de sociétés qui font figurer dans leur objet social des activités réglementées. Ils doivent disposer de certaines qualités indispensables à l’exercice de leurs fonctions sociales.

Il en va ainsi pour de nombreuses professions libérales comme par exemple :

• Les sociétés d’expertise-comptable. Leurs représentants légaux sont obligatoirement des associés personnes physiques qui ont le statut d’expert-comptable.
• Les pharmacies, où les gérants des officines sont associés et pharmaciens en vertu de l’article L. 5125-17 du Code de la santé publique.
• Les sociétés d’architecture. Sont nécessairement architectes le directeur général ou le gérant unique ou au moins 50% d’entre eux s’il y a plusieurs directeurs généraux ou gérants. Il en va de même pour le président du conseil d’administration et au moins la moitié de ses membres (loi du 13 janvier 1977, article 13, 5°).
• Les cabinets de géomètres-experts. Ils répondent aux mêmes conditions que les sociétés d’architectures en application de l’article 6-2,4° de la loi du 7 mai 1946. Cette disposition encadre l’exercice légal de la profession de géomètre-expert.

La loi Macron du 6 août 2015 pour la croissance, l’activité et l’égalité des chances économiques a été source de nouveautés dans ce domaine. Elle prévoit d’offrir aux professions juridiques telles que les avocats, huissiers, notaires, commissaires-priseurs et administrateurs ou mandataires judiciaires la possibilité d’exercer leur activité au sein de sociétés commerciales. Ils peuvent ainsi travailler en SARL, en SAS, en SA, dans les conditions prévues par décret. Dans cette hypothèse, les sociétés ainsi créées devront compter parmi leurs dirigeants au moins un membre de la profession.

Les personnes frappées d’une interdiction de gérer ne peuvent plus participer à l’administration d’une société

Après les incompatibilités et les exigences de compétence, il est une dernière hypothèse dans laquelle l’administration ou la direction d’une société est interdite. Il s’agit de l’interdiction de gérer. En effet, le principe du libre choix d’un dirigeant – gérant de SARL, président ou directeur général de SAS – peut se retrouver altéré par certaines déchéances. Elles sont prévues expressément par le Code de commerce. L’interdiction est prononcée par un juge à titre principal ou à titre complémentaire.

Interdiction de gérer à titre principal

Cette sanction vaut pour tous les dirigeants de personnes morales de droit privé en redressement ou liquidation judiciaire.
L’article L. 653-2 du Code de commerce relatif aux entreprises en difficulté dispose en effet que « la faillite personnelle emporte interdiction de diriger, gérer, administrer ou contrôler, directement ou indirectement, toute entreprise commerciale ou artisanale, toute exploitation agricole, ou toute entreprise ayant toute autre activité indépendante et toute personne morale ».
Les comportements réprimés sont divers. Ils vont de l’exercice d’une activité commerciale sans en avoir l’autorisation à la disparition de documents comptables. Est également concernée l’absence de tenue d’une comptabilité. Il en est de même pour le délit de banqueroute ou l’emploi de moyens ruineux pour se procurer des fonds.

Interdiction de gérer à titre complémentaire

En plus des sanctions pénales prononcées à leur encontre, les dirigeants de sociétés commerciales peuvent être frappés par une interdiction de gérer en vertu de l’article L. 249-1 du Code de commerce. Cela signifie que la personne inculpée peut exercer des fonctions sociales dans une société civile. Cette disposition recouvre l’hypothèse d’une condamnation accessoire à un crime, vol, abus de confiance, escroquerie et autres délits. Le comportement du dirigeant est ici si grave que son maintien dans des postes à responsabilités au sein d’une société est tout simplement inenvisageable. C’est la raison pour laquelle le Conseil national des greffiers des tribunaux de commerce a mis en oeuvre un fichier national automatisé. Il recense les interdictions de gérer sur tout le territoire français et les références des jugements ayant prononcé cette décision.