Microsoft, Apple et la confrontation par publicité

Depuis quelques jours, Microsoft diffuse en France une publicité pour sa nouvelle tablette. Il s’agit de la première publicité dite “comparative” sur des produits de haute technologie en France. En effet, Microsoft y compare les attributs de son produit avec celui de son concurrent Apple, en soulignant les avantages que présente son produit par rapport à celui de la Pomme.

Naturellement, on pourrait se demander si cette publicité n’est pas dénigrante, et si Apple n’aurait pas de quoi fonder une action en concurrence déloyale.

Action en concurrence déloyale

L’action en concurrence déloyale est fondée sur le régime de responsabilité de droit commun, à savoir l’article 1382 du Code civil, qui dispose que “tout fait quelconque de l’homme, qui cause un dommage, oblige celui par la faute duquel il est arrivé à le réparer”. Par conséquent, pour qu’Apple puisse engager la responsabilité de Microsoft, il lui suffirait de prouver un préjudice, une faute, et un lien de causalité.

Dans le cas d’une publicité dénigrante, la faute serait relativement facile à établir : il suffit que le spot publicitaire, les affiches ou tout autre type de support publicitaire soient considérés comme dénigrants. Le dommage, quant à lui, pourrait être l’atteinte à la réputation de l’entreprise ou de ses produits, ou encore une chute des ventes suite à cette publicité.

Il faut noter cependant, que l’action en concurrence déloyale peut être entamée en cas de dénigrement. La comparaison de produits en soi ne constitue pas un dénigrement à elle seule.

Publicité comparative en France

En France, la publicité comparative était interdite jusqu’à la moitié des années 1980. Elle était assimilée à un type de concurrence déloyale.

En 1986, se produit alors le premier changement significatif. La Cour de cassation, dans un arrêt du 22 juillet 1986, avait accepté la publicité comparative, à condition que celle-ci fût réalisée à propos d’un produit identique, vendu dans les mêmes conditions par des commerçants différents. Naturellement, ceci réduisait considérablement le champ d’application de la publicité comparative.

Au fur et à mesure, le droit européen et le droit interne ont réalisé leurs apports en la matière, et ont bien défini le régime de la publicité comparative.

Ce dernier est aujourd’hui codifié dans le Code de la consommation, à l’article L.121-8, lequel dispose que “toute publicité qui met en comparaison des biens ou services en identifiant, implicitement ou explicitement, un concurrent ou des biens ou services offerts par un concurrent n’est licite que si :

• Elle n’est pas trompeuse ou de nature à induire en erreur ;

• Elle porte sur des biens ou servies répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif ; et

• Elle compare objectivement une ou plusieurs caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services, dont le prix peut faire partie (…)”.

On peut donc voir, que depuis 1986 et l’arrêt avant-gardiste de la Cour de cassation, le champ d’application de la publicité comparative s’est considérablement étendu, puisque la comparaison peut être réalisée entre des produits “répondant aux mêmes besoins ou ayant le même objectif” et non seulement entre des produits identiques.

La publicité de Microsoft est-elle comparative ou dénigrante ?

Le spot publicitaire de la tablette de Microsoft semble être conforme à l’article L.121-8 du Code de la consommation, dans la mesure où il compare des produits de même nature : la tablette hybride de Microsoft et l’ordinateur portable d’Apple.

Il ne semble pas non plus être trompeur, puisque les avantages de la tablette soulignés par le spot sont effectivement absents du produit d’Apple (on pense notamment à l’écran tactile).

La comparaison est faite sur des “caractéristiques essentielles, pertinentes, vérifiables et représentatives de ces biens ou services”.

Il serait donc fort peu probable qu’Apple engage une action en concurrence déloyale, le gain de cause étant difficile à assurer, en l’absence de dénigrement flagrant. La meilleure solution reste de consulter un avocat dès qu’un problème de ce type survient.