Divorce sans juge : le nouveau consentement mutuel

Nouveauté de l’année 2017 : le divorce amiable par simple contrat.

Le 2 février 2017, le premier divorce sans juge a été enregistré à Lyon. Présentation de cette nouvelle version du divorce par consentement mutuel et guide de la marche à suivre.

La loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXI° siècle a instauré une procédure simplifiée de divorce amiable. Il s’agit du “divorce par consentement mutuel par acte sous signature privée contresigné par avocats, déposé au rang des minutes d’un notaire”. Il permet à un couple de divorcer sous seing privé, c’est-à-dire d’éviter l’étape de l’homologation de leur divorce par le juge.

Cette procédure de divorce amiable “sans juge” est entrée en vigueur au 1er janvier 2017, après divers textes d’application. Elle devrait permettre plus de simplicité, mais aussi un gain de temps considérable à la fois pour les juges ainsi déchargés et pour les couples concernés, car la procédure est plus rapide.

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Le champ d’application du divorce sans juge

Pour mettre fin à un mariage, il existe plusieurs solutions. La procédure du divorce diffère alors selon qu’il s’agit d’un divorce contentieux (divorce pour faute, divorce pour altération définitive du lien conjugal) ou à l’amiable. Et depuis le début de l’année 2017, le divorce par consentement mutuel peut même intervenir sans juge.

Divorce par consentement mutuel judiciaire et divorce sans juge

Dans le cas du divorce par consentement mutuel classique avant 2017, les époux s’accordent sur le principe et les conséquences du divorce. Ils rédigent alors une convention avec un avocat, et la font homologuer par le juge aux affaires familiales (JAF). Si cette procédure n’est pas contentieuse, elle reste donc judiciaire. L’homologation par le juge est en effet obligatoire. Or, elle représente non seulement des frais de divorce mais également des délais qui peuvent être importants (7 mois en moyenne).

Avec la nouvelle procédure de divorce sans juge apparaît une version simplifiée du divorce par consentement mutuel. Sous certaines conditions légales, il est possible de se passer de l’homologation, et de se contenter d’une convention sous seing privé.

Les conditions du divorce sans juge

Comme pour le divorce amiable applicable jusqu’à 2016, le nouveau divorce sans juge exige un accord des époux sur le principe comme les effets du divorce. Toutefois, il ne peuvent recourir à un avocat unique dans ce cas.

L’accord des époux sur le principe du divorce et ses conséquences

Le consentement mutuel désigne l’accord commun des époux.

Pour pouvoir divorcer à l’amiable, les époux doivent ainsi se mettre d’accord sur le principe du divorce. Le divorce par consentement mutuel est donc impossible lorsque l’un des époux seulement souhaite divorcer.

Ensuite, il faut également que les deux époux s’accordent sur les effets du divorce. S’ils sont en conflit sur la répartition de leurs biens, sur la garde des enfants, il ne peut y avoir de divorce sans juge.

A cet effet, la nouvelle procédure exige l’intervention de deux avocats. Il était au contraire possible jusque là de choisir un avocat pour deux.

Un avocat pour chaque époux

En effet, le législateur a cherché à assurer la sécurité des époux. Sécurité dans le sens où il ne faut pas que l’un des époux soit lésé. Le nouveau texte prévoit donc que chacun des époux soit représenté par son avocat, pour que ses intérêts soient protégés, ainsi que ceux d’éventuels enfants. En effet, en droit de la famille, l’intérêt supérieur de l’enfant prime toujours.

Les époux ne peuvent donc pas divorcer avec un avocat commun. En outre, les deux avocats choisis ne doivent pas exercer au sein de la même structure. Cette interdiction découle de règles de déontologie de la profession et tend à éviter tout conflit d’intérêt.

Les exclusions

Lorsque ces deux conditions sont remplies, il existe toutefois des cas spécifiques qui interdisent le nouveau divorce par acte sous seing privé. C’est alors l’ancienne procédure qui s’applique.

La séparation de corps

La séparation de corps vise à constater une séparation de fait des époux, sans mettre fin au mariage. Le Code civil (nouvel article 296) prévoit qu’elle est prononcée dans les mêmes cas et dans les mêmes conditions que le divorce judiciaire. Le nouveau divorce par consentement étant une procédure extrajudiciaire de divorce, les deux sont donc incompatibles.

Le cas des époux placés sous un régime de protection

Certaines personnes, même majeures, peuvent être placées sous un régime de protection juridique. Il s’agit pour les plus connus de la tutelle et de la curatelle, mais aussi de la sauvegarde de justice. Si l’un au moins des époux est concerné, la procédure de divorce par consentement mutuel leur est fermée. A fortiori, ils ne peuvent donc pas divorcer sans juge.

La demande d’audition d’un enfant mineur

Lorsque le couple a enfant mineur concerné par les effets du divorce, celui-ci peut demander à être entendu par le juge. Cette demande d’audition par le JAF est de droit pour l’enfant, qui doit être informé de cette possibilité.

Dans ce cas, les époux ne peuvent plus bénéficier de la nouvelle procédure. Le divorce par consentement mutuel “classique”, qui devient aujourd’hui l’exception, est alors applicable. La réforme ne joue pas, et le juge doit homologuer la convention pour que le divorce soit valable.

NB. Le divorce sans juge n’est plus possible même si le juge refuse d’auditionner le mineur, du seul fait de l’introduction de sa demande.

En dehors de ces cas, si l’ensemble des ces conditions sont remplies, les époux peuvent alors divorcer sans juge.

Le fonctionnement du nouveau divorce sans juge

Le nouveau divorce par consentement mutuel a pour spécificité sa forme. Il est ainsi le fait d’une convention sous seing privé contresignée par les avocats des époux, sans homologation judiciaire.

La convention de divorce par consentement mutuel

La grande nouveauté de ce nouveau divorce amiable est la convention qui l’officialise. Il s’agit d’un acte sous seing privé, ainsi soumis au régime général des contrats réformé en 2016.

En découle notamment une condition essentielle qui est le consentement. Pour que la convention de divorce soit valable, il faut en premier lieu qu’elle formalise le consentement exprès, libre et éclairé des époux. Il s’agit donc bien d’un divorce amiable, en ce sens que les époux doivent effectivement s’accorder. L’idée est d’éviter que l’un pousse l’autre à accepter des termes qui ne lui conviennent pas.

En outre, les textes listent les clauses indispensables à la validité du contrat : les mentions obligatoires.

Les mentions obligatoires de la convention de divorce sans juge

Elles sont établies au nouvel article 229-3 du Code civil. Il s’agit principalement de ces éléments :

• Identification des parties :
  • Nom, prénom(s), profession, résidence, nationalité, date et lieu de naissance des époux,
  • Date et lieu du mariage,
  • Mêmes renseignements concernant d’éventuels enfants.
• Identification des avocats : nom, adresse et structure d’exercice professionnel, barreau auquel chacun est inscrit.
• Mention de l’accord des époux sur la rupture du mariage et les effets de ce divorce tels que prévus par la convention.
• Modalité de règlement des effets du divorce, notamment en ce qui concerne une éventuelle prestation compensatoire.
• Le cas échéant, mention de l’information faite à l’enfant mineur de son droit à demander une audition devant le juge. Il doit être précisé qu’il ne souhaite pas faire usage de cette faculté légale.
• En annexe, état liquidatif du régime matrimonial, ou déclaration de non liquidation.

En pratique, la convention est établie par les avocats des époux, qui n’ont donc pas à se soucier du respect de ces formes. La particularité de la convention de divorce par consentement mutuel sans juge est en effet que l’acte est non seulement rédigé mais encore contresigné par les avocats.

Une convention de divorce amiable contresignée par les avocats

Une fois la convention établie, l’avocat de chacun des époux lui fait parvenir un exemplaire du projet de convention. Il ne doit pas être signé. En effet, les époux disposent alors d’une période de réflexion impérative de 15 jours.

Une fois ce délai passé, les parties se retrouvent pour la signature de la convention. Le contreseing des avocats permet de certifier le caractère libre et éclairé des époux signataires. C’est l’intérêt de l’exigence d’un acte d’avocat, et non d’un simple acte sous seing privé.

En outre, il ne peut y avoir de signature électronique de la convention. Les deux époux et leurs avocats se retrouvent donc physiquement pour la signature de la convention en 3 exemplaires, voire 4 si besoin (notamment pour enregistrement au service de la publicité foncière).

Un exemplaire est alors transmis au notaire pour dépôt au rang des minutes.

Les formalités du divorce sans juge

Il s’agit là d’une formalité qui permet l’authentification et la conservation de l’acte. Le notaire est désigné dans la convention. Une fois celle-ci signée, l’un ou l’autre des avocats lui en transmet un exemplaire sous 7 jours.

NB. A nouveau, la transmission doit se faire en format papier, un exemplaire original devant être conservé par le notaire, ce qui exclut l’envoi dématérialisé.

Le notaire vient ici en quelque sorte remplacer le juge. En effet, c’est à lui de vérifier les exigences formelles de la convention, le respect du délai de réflexion, les annexes…

Suite à cette étape de contrôle, il doit déposer l’acte au rang de ses minutes sous 15 jours. Cette formalité n’en fait pas un acte authentique, mais elle donne à la convention force exécutoire.

Le notaire intervient donc dans le divorce amiable sans juge pour une rôle de contrôle et d’enregistrement, mais aussi de conservation de l’acte. Cette intervention a un coût en principe fixe de 50 euros.

Conclusion : l’essentiel à retenir sur le nouveau divorce à l’amiable

• Le divorce ne peut être conclu à l’amiable que si les époux sont d’accord à la fois sur le principe de la dissolution du mariage et sur ses effets.
• La première chose à faire est de choisir deux avocats. En effet, le divorce sans juge ne peut se faire avec un avocat commun. Ce sont les avocats qui rédigeront la convention de divorce conformément aux modalités convenues entre les époux.
• Si le couple a au moins un enfant mineur, il est essentiel de l’informer de son droit de demander une audition devant le juge. S’il choisit de le faire, la procédure du divorce par consentement mutuel homologué par le juge s’applique.
• Le nouveau divorce sans juge exclut l’intervention du juge. Toutefois, un notaire doit contrôler et enregistrer la convention. La dissolution du mariage est donc officielle à la date du dépôt de la convention de divorce amiable au rang des minutes du notaire.

Trouver un avocat compétent en matière de divorce

S’il est désormais possible de divorcer sans avoir recours au juge, il est obligatoire de recourir à un notaire, et à un avocat pour chacun des époux. Pour vous faire conseiller, ou en cas de conflit, vous pouvez consulter ici un avocat spécialisé en droit de la famille.

Textes de référence

• Loi du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXI° siècle
• Décret d’application du 28 décembre 2016
• Articles 229-1 à 229-4 du Code civil : procédure du divorce sans juge
• Articles 230 et 232 du Code civil : procédure de divorce par consentement mutuel judiciaire